T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2010/802
K. 2010/29784
T. 19.10.2010
• İŞÇİLİK ALACAKLARI ( Davacı Yapılan Feshin Hamileliği İle İlgili Olduğunu Açıkça Ortaya Koyamamasına Rağmen Davacı Lehine Eşit Davranmama Tazminatına Hükmedilmesinin Hatalı Olduğu )
• EŞİT DAVRANMA BORCU ( Aykırılığı İspat Yükü İşçide Olmakla Birlikte İşçi İhlalin Varlığını Güçlü Biçimde Gösteren Bir Delil İleri Sürdüğünde Aksi İşveren Tarafından İspatlanması Gerektiği )
• İSPAT YÜKÜ ( İşçilik Alacakları – Eşit Davranma Borcuna Aykırılığı İspat Yükü İşçide Olmakla Birlikte İşçi İhlalin Varlığını Güçlü Biçimde Gösteren Bir Delil İleri Sürdüğünde Aksi İşveren Tarafından İspatlanması Gerektiği )
• EŞİT DAVRANMAMA TAZMİNATI ( İşçilik Alacakları – Davacı Yapılan Feshin Hamileliği İle İlgili Olduğunu Açıkça Ortaya Koyamamasına Rağmen Davacı Lehine Eşit Davranmama Tazminatına Hükmedilmesinin Hatalı Olduğu )
4857/m.5
818/m.20
ÖZET : Davacı, ücret farkı, ikramiye farkı, sosyal yardım, geç ödeme faizi, kıdem tazminatı, eşitliğe aykırı davranma tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut olayda davalı işveren tarafından ekonomik nedenler gerekçe gösterilerek davacı ile birlikte 10 işçi işten çıkartılmıştır. Davacı yapılan feshin hamileliği ile ilgili olduğunu açıkça ortaya koyamamasına rağmen davacı lehine eşit davranmama tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.
DAVA : Davacı, ücret farkı, ikramiye farkı, sosyal yardım, geç ödeme faizi, kıdem tazminatı, eşitliğe aykırı davranma tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi C. Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-)Davacı iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının bir kısmının peşin, kalan kısım için ise kambiyo senedi verildiği, bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağı bulunduğunu, ücret ve ikramiyelerinin toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılan zam oranlarına göre ödenmediğini, hafta tatili ve fazla çalışma ücretlerinin zamsız ödendiğini, sosyal haklarının ödenmediğini belirterek işçilik alacağı talep etmiştir.
Davalı işveren, davacının iş sözleşmesinin talepteki azalmadan dolayı ekonomik sebeple haklı olarak feshedildiğini, 1999 yılında yapılan toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılan zam oranlarının 20.12.1999 tarihinde yapılan protokol ile düşürüldüğünü, davacının ücret ve alacaklarının toplu iş sözleşmesi ve protokole göre ödendiğini, bordroların imzalı olduğunu, davacının alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davalı tarafça ibraz edilen protokole itibar edilerek buna göre bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya itibar edilerek davacının alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı işyerinde yapılan toplu iş sözleşmeleri ile 20.12.1999 tarihli protokol dosya içinde bulunmaktadır. Ancak davacı işçi 20.12.1999 tarihli protokolün toplu iş sözleşmesinin geçerlilik süresinden sonra davalı işvereni açılan davalardan kurtarmak için yapıldığını, 2003 yılın da aynı taleplerle açılan davalara ilişkin dosyalara işveren tarafından bu protokolün ibraz edilmediğini belirtmiştir. Bu durumda davalı işyerinde faaliyet gösteren Öz-Çelik İş sendikasından 20.12.1999 tarihli protokolün hangi tarihte yapıldığı ve protokolün altında imzası bulunan kişilerin sendikayı temsile yetkili olup olmadığı araştırılmalıdır. Ayrıca davacının dava dilekçesinde bahsi geçen Bakırköy 1. İş Mahkemesi’nin dosyasının getirtilmesi gerekir. Bu belgeler birlikte değerlendirmeye tabi tutularak davacının talep ettiği işçilik alacakları konusunda yeniden bir karar verilmelidir.
3-)Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağına mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır.
I. NORMATİF DAYANAK
Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanununun 84-86. maddeleridir. Borçlar Kanununun 84. maddesinde “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir” kuralına yer verilmiş; 85. maddesinde “birden fazla borçları bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vukubulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur” hükmü öngörülmüş; 86. maddede ise “kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güna mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulül etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulül etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulül etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir” kuralı düzenlenmiştir.
II. GENEL HÜKÜMLER YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
Borçlar Kanununun yukarda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir.
Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz.
Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir ( muaccel ) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir ve kural olarak, bu tür ( muaccel ) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer ( B.K.m. 101/1 ). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa günün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı ( B.K.m.101/2 ), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği ( B.K.m.107/1 ) hallerde, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.
Buna göre tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumda borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir. Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulunun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, B.K.nun 84. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır.
Birden fazla borcu bulunan borçlu, yaptığı ödeme ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borçlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir.
Birden fazla para borcunun olduğu borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu B.K.m. 86’ye göre çözümlenmelidir. Buna göre kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır. Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmiş sayılır. Borçların ifa zamanları ( vadeleri ) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmiş sayılır.
III. İŞÇİ ALACAKLARI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığından Borçlar Kanununun yukarda belirtilen genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumda kısmi ödeme sebebiyle mahsup işlemi B.K.m.84. çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre temerrüde düşmüş olan işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir.
Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma aksi öngörülmemişse, kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır. İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenmiş olan önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmiş olması gerekir.
İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması durumunda, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise mahsup işlemi B.K.m.86. çerçevesinde yapılacaktır. İş Kanununda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür.
4857 Sayılı İş Kanununa göre ücret en geç ayda bir ödenir ( m.32/5 ). İş Hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanununun 14. maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple ücret çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir.
1475 Sayılı İş Kanununun 14 ve 4857 Sayılı İş Kanunun 120. maddesi uyarınca işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir.
Buna göre örneğin; 5.000 TL ihbar tazminatı, 7.500 TL kıdem tazminatı, 2.500 TL ücret, 2.000 TL fazla mesai ve 500 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000 TL lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000 TL lik ödemenin ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır.
Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı tarafça davacıya yapılan ödemelerin mahsubuna ilişkin yapılan hesaplama hatalıdır. Davalı tarafça 13.4.2005 tarihli iki adet tediye makbuzu ile ihbar tazminatı olarak 791,63 TL ödeme yapılmıştır. Bunun dışında 10.5.2005 vade tarihli bono ile 2.300 TL, 10.6.2005 vade tarihli bono ile 2.300 TL ve 10.8.2005 tarihli bono ile 2.300 TL ödeme yapılmıştır. Bu ödemelerin toplamı 7.691,63 TL’dir. Buna karşın bilirkişi hesaplama yaparken yapılan toplam ödeme miktarını 7.618 TL olarak kabul etmiş ve buna göre hesaplama yapmıştır. Yapılan hesaplama yanlıştır. Ayrıca davalı tarafından yapılan bu ödemelerin toplamının kıdem ve ihbar toplamından düşülerek kalan kısmın kıdem tazminatı alacağı olarak kabul edilmesi hatalıdır. Davalı tarafından ihbar tazminatı olarak ödenen kısım ilgili alacaktan düşülmelidir. Kalan ödemelerin neye ilişkin olduğu açıkça yazılmadığından bu kısmın yukarda belirtilen ilkeler doğrultusunda kıdem ve ihbar tazminatından miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilmelidir.
4-)Taraflar arasında uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir sebep olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder.
Eşitlik İlkesi ise en temel anlamda Anayasanın 10. ve 55. maddelerinde de ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslar Arası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “ biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır ( Yargıtay 9. HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K. ).
4857 Sayılı İş Kanununun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.
Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
5. maddenin 2. fıkrasında ise, tam süreli – kısmi süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür.
4857 Sayılı İş Kanununun 5. maddesini 3. fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik sebeplerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
4857 Sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 Sayılı İş Kanununun 18. maddesinin ( a ) ve ( b ) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.
4857 Sayılı İş Kanununun 5. ve 18/III. Maddede sayılan hallerin sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 Sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.
Öte yandan, İş Kanunun 5. maddesi, Borçlar Kanununun 20. maddesi uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik sebebiyle ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut olayda davalı işveren tarafından 4.4.2005 tarihinde ekonomik nedenler gerekçe gösterilerek davacı ile birlikte 10 işçi işten çıkartılmıştır. Davacı yapılan feshin hamileliği ile ilgili olduğunu açıkça ortaya koyamamasına rağmen davacı lehine eşit davranmama tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 19.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.