T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2009/4-26
K. 2009/117
T. 5.5.2009
• ŞANTAJ ( Mağdurun Evlenmeden Önce Yaşadığı İlişkileri Anlattığında Sesini Cihaza Kaydeden Sanığın Mağdurdan Kaydı Dinleteceği Tehdidi İle Para Talep Ettiği – Eylemin 5237 S.K. Md. 107/1’de Yer Alan Şantaj Kapsamına Girmediği )
• LEHE KANUNUN BELİRLENMESİ ( Mağdurun Evlenmeden Önce Yaşadığı İlişkileri Anlattığında Sesini Cihaza Kaydeden Sanığın Mağdurdan Kaydı Dinleteceği Tehdidi İle Para Talep Ettiği – Belirlemenin 765 S.K Md. 192/1- 2 İle 5237 S.K. Md.106/1 – 2. Cümle ve Md. 107/2 Arasında Yapılması Gerektiği )
• CİHAZA KAYDEDİLEN SESİN DİNLETİLECEĞİ TEHDİDİNE DAYALI ŞANTAJ ( Eylemin 5237 S.K. Md. 107/1’de Yer Alan Şantaj Kapsamına Girmediği )
5237/m. 106, 107
765/m.192
ÖZET : Şantaj suçunda; katılanın kendisini hoca olarak tanıtan sanığa eşi ile severek evlenmediğini ve evlenmeden önce yaşadığı ilişkileri anlattığı, sanığın da bu anlatımları cihaza kaydederek katılanın eşine dinleteceği tehdidi ile para talep ettiği anlaşılmaktadır. Sanığın bu eylemi, şantaj suçunu; “Hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle, bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlama” olarak sınırlayan 5237 sayılı TCY’nın şantaj ( md. 107/1 ) hükmü kapsamına girmemektedir. Lehe Yasa Değerlendirmesinin 765 Sayılı Kanunun md. 192/1 – 2 ile 5237 S.K. ‘nın 106/1-2. cümle ve 107/2 arasında yapılması gerekir.
DAVA : Sanığın şantaj suçundan 5237 sayılı TCY’nın 107/2. maddesi yollamasıyla 107/1, 43 ve 52. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 7500 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.09.2007 gün ve 202-640 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 17.11.2008 gün ve 8822-20603 sayı ile; tebliğnameye aykırı olarak onanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 29.01.2009 gün ve 28077 sayı ile;
“… Mahkeme kararının ve kararın onanmasına karar veren Yüksek 4. Ceza Dairesi ilamının; 5237 sayılı Kanunun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk halinde 107/2. maddenin bulunmadığını, şantaj suçunun özel halini düzenleyen 107/2. maddenin, 5237 sayılı Kanuna 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun ile eklendiğini gözetmediği mülahaza edilmiştir.
5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihi ile 5377 sayılı Kanunun yaptığı 107/2. madde ilavesinin yürürlüğe girdiği 08.07.2005 tarihleri arasında işlenen suçlarda, ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ prensibi gereğince 5237 sayılı Kanunun o tarih aralığında fiile mümas ‘106/1 maddesi’ hükümlerinin tatbiki gerektiği açıktır.
Nitekim 107/2. maddenin gerekçesinde ‘Kişinin yarar sağlamak maksadıyla bir başkasının şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklayacağı veya isnat edeceği tehdidinde bulunması halinin tehdit suçuna ilişkin ‘sair kötülük’ kapsamında değerlendirilmesinin daha az cezayı gerektireceği eleştirisi karşısında, madde metnine söz konusu fıkra eklenmiştir’ ibaresi ile bu hususa işaret edilmiştir.
Somut olayda ise, sanığın fiilinin 765 sayılı Kanunun meri olduğu dönemde işlendiği gözetildiğinde, lehe kanun değerlendirmesinin sadece iki yasa arasında değil, üç farklı yasa arasında yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, sanık hakkında farklı yasa hükümlerinin mer’i olduğu dönemler nazara alındığında ayrı ayrı,
a ) 765 sayılı Kanunun 192/1, 192/2, 80. maddelerinin,
b ) 5237 sayılı Kanunun 106/1, 43,
c ) 5237 sayılı Kanunun 107/2, 107/1, 43,
Maddelerinin tatbiki halinde verilecek temel cezaların ne olacağı öncelikle saptanmalıdır.
5237 sayılı Kanunun 106/1. maddesinde verilebilecek cezanın ‘azami olarak altı ay hapis cezası olduğu veya bunun yerine adli para cezasına da hükmolunabileceği’ gözetildiğinde 43. maddesinin birlikte uygulanması durumunda dahi, sanık hakkında ‘01.06.2005 tarihi ile 08.07.2005’ tarihleri arasında yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin tatbikinin daha lehine olduğu,
Verilebilecek azami ceza ve sanığın adli sicil kaydının bulunmadığı da gözetildiğinde, sanık hakkında hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının da mahkemesince değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu düşünülmüştür…”,
Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : Sanık Filiz’in, şantaj suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında olayın gerçekleşme şekli ve suçun sübutu açısından bir anlaşmazlık bulunmamakta olup, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın 765 sayılı TCY’nın 192/1-2 ve 5237 sayılı TCY’nın 5377 sayılı Yasa ile değişik 107/2. maddesine uyan eyleminin, 5237 sayılı TCY’nın 107. maddesinin, 5377 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki metni kapsamında mı, yoksa 5237 sayılı TCY’nın 106/1-2. cümlesi kapsamında mı kalacağına, dolayısıyla da lehe yasa değerlendirmesinin hangi maddeler arasında yapılması gerektiğine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Almanya’da yaşamakta olan sanığın, kişisel ve ailevi bazı sorunları nedeniyle kendisine hoca olarak tanıtılan ve telefon numarası verilen sanığı telefonla aradığı, sanığın soruları üzerine katılanın evlenmeden önce yaşadığı bazı ilişkileri ve eşiyle istemeden evlendiği hususlarını sanığa anlattığı, bunları kaydeden sanığın bir süre sonra katılanı arayarak kaydettiklerini dinlettiği, kendisine istediği parayı göndermediği takdirde bu ses kaydını eşine ve babasına dinleteceği tehdidinde bulunduğu, bundan korkan katılanın değişik tarihlerde banka aracılığı ile sanığa çeşitli miktarlarda para gönderdiği, verecek parası kalmaması üzerine, sanığın isteğiyle katılanın Nürnberg Konsolosluğunca 03.12.2001 tarihinde düzenlenmiş vekaletname ile sanığı çok geniş yetkilerle kendisine vekil tayin ettiği, sanığın bu vekaletname ile katılana ait olan Buldan İlçesindeki üzerinde ahşap ev bulunan 395 m2 arsayı beraat eden sanık Kamile B.’a 24.01.2002 tarihinde devrettiği, aynı gün Kamile’nin söz konusu evi sanığa devrettiği anlaşılmaktadır.
Şantaj suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 192/1-2. maddesinde; “Kendisine veya başkasına, para veya diğer bir yarar sağlamak maksadıyla bir gerçek veya tüzelkişiye zarar verebilecek bir hususu neşir yolu ile veya her ne suretle olursa olsun açıklama tehdidinde bulunanlara bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
Fail, arzu ettiği para veya diğer bir menfaati elde etmiş ise ceza üçte biri oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Sanığın eyleminin suç tarihi itibarıyla bu maddede düzenlenen suçu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCY’nda ise bu suç 107. maddede düzenlenmiştir. Maddenin 1.fıkrasında “Hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle, bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenen bu suçta, anılan hükmün yeterli olmadığı ve eksik yönlerinin bulunduğu, bunun sonucu olarak da şantaj oluşturabilecek bazı eylemlerin bu madde kapsamında kalmayacağı eleştirileri üzerine, 5237 sayılı TCY’nın 107. maddesine, 08 Temmuz 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasa ile; “Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidinde bulunulması halinde de birinci fıkraya göre cezaya hükmolunur” biçiminde ikinci fıkra eklenmiştir.
Nitekim, değişikliğe ilişkin gerekçede de “Kişinin yarar sağlamak maksadıyla bir başkasının şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklayacağı veya isnat edeceği tehdidinde bulunması halinin tehdit suçuna ilişkin ‘sair kötülük’ kapsamında değerlendirilmesinin daha az cezayı gerektireceği eleştirisi karşısında, madde metnine söz konusu fıkra eklenmiştir” denilmektedir. 5237 sayılı TCY’nın 107. maddesine eklenen bu yeni fıkra ile; “Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidi” şeklinde gerçekleştirilen eylemler de şantaj suçu kapsamına alınmıştır.
Değişikliğin gerekçesinde sözü edilen tehdit suçunun basit şekli ise, 5237 sayılı TCY’nın 106/1 maddesinde “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur” biçiminde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girdiği 01 Haziran 2005 ile bu Yasanın 107. maddesine 2. fıkranın eklendiği 5377 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 08 Temmuz 2005 tarihleri arasında, “bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidi” şeklinde gerçekleştirilen eylemler TCY’nın tehdit suçunu düzenleyen 106. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Sanığın, katılanın kendisine telefonda evlenmeden önce yaşadığı ilişkileri anlattığı ve kendisinin kaydettiği ses kaydını, eşine ve babasına dinleteceği tehdidiyle katılandan maddi menfaat temin etmesi eyleminin şantaj suçunu oluşturduğu ve 2002 yılının Haziran ayı olan suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 192/1-2. maddesi ve yine 08 Temmuz 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasayla değişik TCY’nın 107/2. maddesi yollamasıyla 107/1. maddesi kapsamında kaldığında kuşku bulunmamaktadır.
Ancak sanığın bu eylemi, şantaj suçunu; “Hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle, bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlama” olarak sınırlayan 5237 sayılı TCY’nın 107/1 maddesi kapsamına girmemektedir. Çünkü sanığın katılanı tehdit ettiği husus, “bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı” olup “hakkı olan ve yükümlü olduğu bir şey” değildir. Sanığın, katılanın yaşadığı ilişkilere ilişkin anlatımlarını içeren ses kaydını maddi menfaat elde etme amacıyla ailesine dinletme tehdidi şeklindeki eylemi, 5237 sayılı TCY’nın 106/1. maddesinde sayılan hayata, vücut veya cinsel dokunulmazlığa yönelik olmadığından maddenin ikinci cümlesindeki sair kötülük kapsamında kalmaktadır.
Bu nedenle, 2002 yılı Haziran ayında sanığın işlediği şantaj suçu için lehe yasa değerlendirmesinin;
1- 765 sayılı TCY’nın 192/1-2 ve 80,
2- 5237 sayılı TCY’nın 106/1-2. cümle ve 43,
3- 5237 sayılı TCY’nın 5377 sayılı Yasa ile değişik 107/2-1 ve 43. maddeleri arasında yapılması gereklidir. Böyle bir değerlendirme yapılıp, anılan yasa maddelerinde öngörülen yaptırım miktarları göz önüne alındığında, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 106. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinin açıkça lehe olduğu görülmektedir. Bunun doğal sonucu olarak da, yerel mahkeme hükmünden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında uygulanma koşullarının değerlendirilmesi zorunluluğu doğmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 17.11.2008 gün ve 8822-20603 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.09.2007 gün ve 202-640 sayılı kararının BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.05.2009 günü oybirliğiyle karar verildi.