Yerel mahkeme, önceki kararında, taraflar arasındaki ilişkiyi vekalet hükümleri içerisinde ele alıp, davalıların kusurları konusundaki değerlendirmesini buna göre yapmış; buna karşılık, zamanaşımı süresinin B.K. nun 46 ve 60. maddeleri uyarınca, küçük A.’nın fonksiyon kaybına ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunun alındığı 8.12.1999 tarihinde başlayacağını kabul etmek suretiyle, zamanaşımı yönünden uyuşmazlığa haksız fiil hükümlerini uygulamıştır. Aynı çelişki, direnme kararının gerekçesinde de tekrarlanmıştır.
Yüksek Özel Daire ise, bozma kararında açıklandığı gibi, gerek kusur ve gerekse zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin, vekalet sözleşmesine ilişkin yasa hükümleri çerçevesinde belirlenmesi gerektiği görüşündedir.
Görüldüğü üzere, davacı E. ile davalılar arasındaki ilişkinin vekalet hükümlerine tabi bulunduğu konusunda yerel mahkeme ile öze daire arasında uyuşmazlık yoktur
Gerçekten de, B.K. nun 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekalet hükümleri geçerlidir. Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin belirlenmesinde, vekalete ilişkin düzenlemelerin mi, yoksa haksız fiile ilişkin kuralların mı esas alınacağı, zamanaşımı süresinin hangi tarihte başlayacağı noktasındadır.
Dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalıdır. Hemen belirtilmelidir ki, vekil, vekalet görevini yerine getirirken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabadaki özen eksikliğinden dolayı sorumluluk altındadır. Eğer, bu özen eksikliği nedeniyle müvekkil bir zarara uğramış ise, vekilin tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Vekil müvekkil ilişkisinde, vekilin özen ve sadakat borcuna aykırı davranışının bir zarar doğurduğu, müvekkilin buna dayanarak tazminat talep etme hakkını kazandığı durumlarda, müvekkilin tazminat isteme hakkının doğacağı ve dolayısıyla zamanaşımı süresinin başlayacağı tarihin, müvekkilin söz konusu zararın varlığını öğrendiği tarih olacağı açıktır.
Bu noktada zarar kavramı üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır:
Bilindiği üzere, bazı hallerde, gerek zararı doğuran eylem veya işlemin ne olduğu ve kim tarafından gerçekleştirildiği ve gerekse, zararın kapsam ve miktarı aynı anda ve tam bir açıklıkla belirlenebilir. Böyle durumlarda, zarar görenin, uğradığı zararın varlığını, zarar verenin kim olduğunu, kapsam ve miktarının neden ibaret bulunduğunu öğrendiği andan itibaren, zarar verenden bunun tazminini isteme hakkının doğacağı ve bu hakkına ilişkin yasal zamanaşımı süresinin de o tarihte başlayacağı açıktır.
Buna karşılık, birçok halde, durum bu kadar açık değildir.
Hukukun karmaşık sorunlarından bazıları da işte bu noktada ortaya çıkmaktadır:
İlk sorun, zarar verenin belirli olmadığı durumlara ilişkindir. İkinci olarak, zarar veren belli bulunmakla birlikte, onun verdiği zararın, zarar görence hangi tarihte öğrenildiğinin belirlenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Buna bağlı olarak, burada sözü edilen şekilde “ zararı öğrenme” kavramının içeriği başka bir sorun oluşturmaktadır: Zararın öğrenilmesi, salt zararın varlığından haberdar olunması anlamında mıdır, yoksa, verilen (uğranılan) zararın kapsam ve miktarının da, zarar görence tam olarak bilinmesi bir koşul olarak aranacak mıdır? Nihayet, zararın, ilk oluştuğu şekliyle kalmayıp, geçen zaman içerisinde artarak, dolayısıyla nitelik, kapsam ve miktar itibariyle değişerek devam ettiği durumlarda, zarar görenin bunun varlığını hangi tarihte öğrenmiş sayılacağı sorunu gündeme gelmektedir.
Somut olay bakımından önem taşıyan sorun, vereni belli olan zararın, zarar görenlerce ne zaman öğrenildiğinin nasıl belirleneceğidir. Bu sorunun doğru olarak çözülmesi son derecede önemlidir. Bu noktada,yukarıdaki açıklamaya uygun şekilde ikili bir ayırım yapılmalıdır:
Zarar verici işlem veya eylemin niteliğine ve doğan zararın yapısına göre eğer, işlem veya eylem sonucunda doğan zarar, üzerinden geçen zaman içerisinde ilk doğduğu şekliyle (sonradan herhangi bir şekilde değişmeksizin) varlığını sürdürüyorsa, zarar görenin salt bu zararın varlığını öğrenmiş olması, ona dayalı tazminat isteme hakkının doğması ve dolayısıyla bu hakkına ilişkin talebi yönünden zamanaşımı süresinin de başlaması için yeterli olacaktır. Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarında, böyle durumlarda, zarar görenin salt zararın varlığını öğrenmesi yeterli kabul edilmekte; ayrıca zararın kapsam ve miktarının da öğrenilmiş olması, zamanaşımı süresinin başlaması yönünden bir koşul olarak aranmamaktadır: Bu kararlara göre, zararı öğrenme, zararın kapsamını öğrenme ile eş anlamda olmayıp, yalnızca, genel olarak ona neden olan işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını öğrenme demektir.
Buna karşılık, ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde, sonradan değişme eğilimi gösteriyor, kısaca, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise, artık, “gelişen durum” ve dolayısıyla, gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler (zarardaki değişme) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde, zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bir durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olmayacağı için, zamanaşımı süresi, bu gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlayacaktır (Bu yoldaki Yargıtay kararlarına örnek olarak 4.Hukuk Dairesinin 13.5.1980 gün ve 1980/3493-6206 sayılı; 26.1.1987 gün, 1986/7532 esas, 1987/485 karar sayılı kararı).
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; davalı vekillerin özen borcuna aykırı davranışlarının doğurduğu zararın, davacı küçük A.’nın doğumu anında bütün unsurları ile ortaya çıkmış bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Zira, yukarıda ayrıntılarıyla değinilen anomalilere bağlı olarak, bazı uzuvların hiç mevcut olmadığı bazılarının da yeterli fonksiyona sahip bulunmadığı, doğum anında bellidir. Bunların tamamının veya bir kısmının teşhis edilebilmesi, buna bağlı olarak zararın davacılar tarafından öğrenilebilmesi ve tazminat davasının açılabilmesi için, doğumun üzerinden belirli bir zamanın geçmesi ve gelişen bir durumun tamamlanmasının beklenmesi gerektiğini gösteren herhangi bir delil yoktur.
O halde zararın tazminine ilişkin her türlü talep ve dava hakları yönünden yasal zamanaşımı süresinin 31.1.1994 doğum tarihinde başladığının kabulü gerekir.
Başlangıç tarihi bu şekilde belirlenen zamanaşımının süresine gelince: B.K.nun 126/4. maddesine göre, vekalet akdinden doğan davalar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir.Bu duruma göre, 27.1.1995 günü açılan asıl dava zamanaşımı süresi içerisinde, 7.11.2000 günü açılan ek dava ise, bu süre geçtikten sonra açılmıştır.
Hal böyle olunca, yerel mahkemece, aynı yönlere işaret eden bozmaya uyularak ek davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, hukuksal nitelendirmede yanılgı ve çelişkiye düşerek direnme hükmü kurulması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.